性侵案件司法解释的进步与隐忧——性犯罪司法政策解读与案例分析之一

原文载于《人民司法》2014年第3期，作者刘立杰，本次有删改。

前言

实践中，性犯罪往往受时空范围、对象年龄、熟人关系、证据收集等因素影响，呈现发现难、侦破难、认定难三大特点。近期“汤兰兰案”被黑龙江高院驳回申诉，高校、演艺界性侵事件频发，使这一隐藏在“密室中的犯罪”再一次暴露在聚光灯下。为全面了解我国司法理论和实践对相关问题的裁判观点，本文对最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》和相关判例进行深入解读。

为依法惩治性侵害未成年人犯罪，加大对未成年人合法权益的司法保护，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2013年10月23日印发了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《意见》）。《意见》立足现行法律规定，对办理性侵害未成年人犯罪案件的基本理念、程序保障、法律适用、配套制度措施等均作出了较为全面的规定，为司法人员办理相关案件提供了有效指导，积极回应了社会关切，维护了司法的公正与权威。但囿于我国刑事法典的有关规定，《意见》对理论及实务界争议较大的部分问题并未涉及，且有些内容较为笼统，尚有进一步探讨、完善的余地。

一、《意见》首次提出办理性侵害未成年人犯罪案件的基本理念

当前，对犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则，已成为司法人员执法办案的核心理念，并以立法的形式加以确认。但是，对于办理被害人是未成年人，尤其性侵害未成年人的犯罪案件，司法人员应遵循什么样的理念，长期以来一直没有明确的规定，导致未成年被害人在刑事诉讼中的地位被忽视。鉴于此，《意见》首次明确了办理性侵害未成年人犯罪案件的基本理念，具有重要的现实指导意义。

（一）特殊、优先保护理念

《意见》第3条规定办理性侵害未成年人犯罪案件时应贯彻特殊、优先保护的理念。该理念是我国未成年人保护法规定的核心理念之一，也是《联合国儿童权利公约》中“儿童最佳利益原则”的重要体现，系未成年人司法保护的顶层理念。《意见》第5条、第13条、第30条等条款通过对该理念的确认与贯彻，进一步强化了对性侵案件中未成年被害人的司法保护。

（二）双向保护理念

双向保护理念是《联合国少年司法最低限度标准规则》(即《北京规则》)确定的一项少年司法的基本理念。《北京规则》1.4条规定：“少年司法应视为是在对所有少年实行社会正义的全面范围内的各个发展进程中的一个组成部分，同时还应视为有助于保护青少年和维护社会的安宁秩序。”换言之，该理念要求在涉及未成年人的刑事案件中，要兼顾保护社会利益与未成年犯罪人的利益，实现未成年人司法中的人道主义精神与预防犯罪刑罚宗旨的和谐统一。1除在第4条中明确规定对未成年人实施性侵害未成年人犯罪的，应当坚持双向保护原则外，《意见》的第27条、第28条第1款、第30条等条款均体现了双向保护的特殊理念。

二、《意见》强化了性侵害未成年被害人权利保障机制

（一）完善了性侵害未成年人犯罪案件的发现机制

未发现犯罪，就是鼓励犯罪，但受观念、证据等因素的制约，性侵害未成年人犯罪案件的被揭发率非常低。对此，《意见》第9至11条充分借鉴发达国家保护未成年人的成功经验，要求紧密围绕未成年人的生活、学习网络，建立严密的监督防控体系，通过快速、准确地发现犯罪来惩罚和震慑性侵害未成年人的犯罪者与潜在犯罪者。2同时，考虑到性侵害案中，未成年被害人往往因为年龄小，认知能力有限，导致其指证的效力减弱，而犯罪嫌疑人、被告人却经常利用侵害对象的这一弱点否认自己的罪行，《意见》特别强调通过进一步完善侦查技术来发现和打击犯罪。

（二）确立了一站式取证（减述作业3）与出庭支持机制

为避免未成年被害人因多次反复地回忆、描述遭受性侵害过程而加深精神痛苦，不少国家和地区都要求侦查人员减少调查访问未成年被害人的次数，最好只进行一次谈话，并录音录像，防止一人多次、多人多次询问未成年被害人；调查取证时，也特别强调减少检查取证次数，要求“一站式调查取证”。4同时，对于出庭作证的未成年被害人，为减轻其在作证过程中所面对的压力，司法机关还应为未成年人提供情绪上的支持和帮助。《意见》通过第14、18条的规定，进一步完善了性侵案件中未成年被害人的司法保护。

（三）细化了性侵害未成年被害人的权利救济制度

一是根据修正后刑事诉讼法的最新规定，进一步明确了性侵案件中未成年被害人的法定代理人及合适成年人到场制度；二是进一步细化了司法机关帮助被害人申请法律援助的制度；三是进一步明确了未成年被害人及其法定代理人参与刑事诉讼的基本权利；四是明确了未成年人因被性侵害造成人身损害的赔偿主体和范围，并就对遭受性侵案件的未成年被害人进行司法救助提出了指导意见。

三、《意见》明确了性侵害未成年人犯罪案件的法律适用标准

（一）对性侵害不满12周岁幼女的行为人适用严格责任

严格责任分为绝对严格责任和相对严格责任。绝对严格责任指不允许被告人以欠缺主观过错为辩护理由，只要起诉方证明被告人实施了法定的行为或者造成法定的结果，法院就可以对其定罪量刑的一种刑事责任追究方式，又被称为实体的或纯粹的严格责任；相对严格责任，是指不要求起诉方证明被告人的主观过错，但被告人可以在刑事审判中以自己已尽到注意义务来作为一种“善意辩护”理由的刑事责任追究方式，它又被称为程序的或修正的严格责任。5《意见》第19条后半段规定：“对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人'明知'对方是幼女”，即对于与不满12周岁的幼女发生性关系的行为采用严格责任标准，无论行为人主观上是否明知对方是幼女，均认定为强奸犯罪。根据笔者的检索，此规定似乎是我国现行刑法及司法解释中唯一规定绝对严格责任的条款，大大减轻甚至免除了控方对相关犯罪主观构成要件要素的举证责任，极大地方便了司法人员对奸淫（不满12周岁的）幼女型强奸犯罪的认定，对于有效惩治和预防性侵害未成年人犯罪具有十分积极的作用。

（二）明确了推定奸淫幼女犯罪的基础事实

认定犯罪的主观要素，是刑事司法活动的关键内容之一。通常情况下，司法人员可以通过对行为人表征在外的客观行为进行逻辑分析来确认其主观心态，而推定是一种根据已知的事实推导出拟认定事实的方法，换言之，推定通过对较为容易的基础事实的证明，将对主观心理状态的证明转化到客观状态的证明，是法律领域处理认知局限的特殊方法。6《意见》第14条规定：“知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人'明知'对方是幼女”。其中“知道”就是由直接证据证明的确知，而“应当知道”则是一种真假不明的状态，没有直接的证据证明行为人对此确知，但根据一般人的经验或者正常人的思维能够推测出发生性行为的对方是幼女，司法人员据此便可以推定行为人是应当知道的。7例如通过从对方身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人明知对方是幼女。对此，陈兴良教授指出，推定知道是一种不同于确切知道的认识状态，也是明知的一种，并在此基础上提出摒弃“应当知道”，而提倡“推定知道”的说法。8可见，“应当知道”实际上包括确实不知道或过失的情况。虽然《意见》中对该问题未予明确，但根据立法精神，对于奸淫幼女的明知推定应该允许被告人反驳，由被告人提出证据证明自己确实有理由相信对方已满14周岁。只有在被告人没有反驳或者反驳力度不足以推翻基础事实与推定明知的盖然性联系时，这种对明知的推定始得成立。9

（三）严格了定罪量刑标准

第一，严密了法网，依法将引诱幼女“援助交际”、嫖宿被强迫卖淫幼女（以行为人知道或应当知道幼女被强迫为限）的行为均认定为强奸行为，强调了对外国人实施性犯罪的处罚措施，有效回应了社会关切，维护了司法权威。

第二，丰富了对已满14周岁未成年少女的刑法保护，严格了对未成年人负有监护、教育、训练、救助、看护、医疗等特殊职责人员及国家工作人员的法律责任。

第三，明确了强奸罪、猥亵儿童罪的共犯认定标准以及性侵害未成年人犯罪案件中想象竞合犯的处断原则，进一步统一了法律适用标准。

第四，细化了性侵害未成年人犯罪案件从重处罚的类型，同时对强奸罪、猥亵儿童罪中的当众情节进行适度扩张解释，依法加重了性侵害未成年人犯罪者的刑事责任。

第五，《意见》还规定了对强奸未成年人的犯罪分子限制适用缓刑的原则，同时对因性侵害未成年人而被判处缓刑的其他犯罪分子如何适用禁止令作出了较为详细的规定。

此外，《意见》还对保障未成年人受监护权，加强司法机关与未成年人权益保护部门的联系协作，以及做好性侵害未成年人犯罪预防和未成年被害人心理疏导等配套工作作出了原则性的规定。

四、对《意见》中有关问题的思考

（一）双向保护视角下的价值判断问题

双向保护理念中的保护社会与保护犯罪未成年人之间并非一种机械统一的关系，双向保护原则并不排斥特定条件下的侧重，这涉及复杂的价值判断问题。例如：对于未成年人实施性侵害未成年人犯罪的，如何协调《意见》关于对性侵害未成年人犯罪从严惩治的刑事政策与我国刑法典中关于未成年人“应当从轻或者减轻处罚”规定之间的关系？对未成年人实施的性侵害未成年人犯罪，在处罚上是整体从严还是整体从宽？如何对待未成年人实施性犯罪的前科劣迹？这些问题均涉及对双向保护理念的正确理解与适用。但遗憾的是，《意见》对上述问题并未涉及。这里笔者仅以《意见》第30条的规定为例，试对这一问题进行简要说明。《意见》第30条规定：“对于判决已生效的强奸、猥亵未成年人犯罪案件，人民法院在依法保护被害人隐私的前提下，可以在互联网公布相关裁判文书，未成年人犯罪的除外。”显然，如此规定除能够警戒潜在的犯罪人，达到一般预防的目的外，还可以将犯罪人的信息暴露于大庭广众之下，从而加强社会监督，一定程度上使其没有再犯罪机会。但对于未成年人实施的性侵害未成年人的犯罪，是否一律不得公开其裁判文书，则存在多个层次的价值判断问题。假设完全抛开其他外在因素的影响，在无论犯罪人是否成年的情况下，均公开其裁判文书，那么，立法的价值更侧重于对社会公共秩序的保护；如果认为只应公开成年人实施性侵害未成年人犯罪的裁判文书，那么社会公众就可能因无法有效监督部分未成年罪犯而导致自身利益受损，此时立法价值则是倾向于保护犯罪未成年人的利益。但事实也许并非如此简单，在进行价值判断和利益衡量的过程中，不但要考虑法律因素，还应考虑社会经济、政治、文化、环境等因素对行为人的影响。上述假设语境下对双向保护两端主体的价值分析与判断，至少因忽视了“标签效应”对未成年人犯罪生涯的影响，从而可能导致公开未成年人性犯罪案件裁判文书不但不会减少类似犯罪，反而会变相刺激犯罪增长的问题。但是，对于可能判处五年以上有期徒刑的未成年人罪犯，因不符合前科封存的条件，其裁判文书是否应予公开则涉及更深次的价值判断问题。限于本文篇幅，这里不再赘述。因此，双保护原则的贯彻与落实需要因地制宜，不应一概而论。

（二）探索建立被害人心理干预机制和国家补偿（救助）制度

目前，依照刑事诉讼法及相关司法解释的规定，被害人只能对犯罪行为造成的物质损失提起附带民事诉讼，精神损害抚慰金仍未纳入法院受理的范围。但是，对于遭受性侵害的未成年被害人而言，其遭受的精神损害是显而易见的。为了充分保障受害未成年人的合法权益，建议有关部门建立相应的心理疏导机制，无偿对被害人进行心理疏导，帮助其尽早摆脱心理阴影。同时探索建立国家补偿（救助）制度，对遭受严重性侵害的妇女儿童给予一定的补偿或救助，充分体现国家对受害妇女儿童权益的特殊关爱，促进社会的和谐稳定。

（三）严格责任的适用问题

关于该问题，2003年诸多刑法学者与朱苏力教授进行过一场较为深刻的探讨和争论。10大多数刑法学者认为，严格责任是英美刑法的概念，在实行责任主义的德日刑法学中并不被采用，且严格责任违背我国刑法上的主客观相统一的基本原则。11虽然，单纯从刑事政策打击性侵害未成年人犯罪的角度，笔者赞同《意见》第19条对奸淫不满12周岁幼女的行为人适用严格责任的观点，但也必须注意到，由于上述规定无法与我国传统刑法中的主客观相统一原则相洽，故要对其作出符合我国刑法理论体系的解释确实存在困难。此外，在有充分证据证明行为人确实不知对方是不满12周岁幼女，双方基于自愿发生了性关系的案件中，司法机关是否会坚持适用严格责任，还有待观察。

（四）借鉴发达国家的经验做法完善相关配套制度

第一，对犯有性侵类罪名的罪犯，规定其出狱后及时到住处所在地的公安机关报到登记，并在变更地址、姓名时及时报告公安机关。

第二，建立性侵人员数据库，有条件向公众开放，让公众可以依法查询居住地周边有无此类犯罪人员。12

第三，要求被判处缓刑（包括宣告禁制令）及假释的性侵害未成年人罪犯佩戴电子脚镣（Electronic Monitoring），对其进行实时监控。

第四，加强监护人的法律责任，规定对未成年人严重违反照料或者教育义务，以致受保护者陷入身心严重损害、从事犯罪生涯或娼妓之危险者，应承担相应的行政乃至刑事责任等等。

“最好的社会政策就是最好的刑事政策。”当前，性侵未成年人犯罪案件频发，与我们所处的时代背景、社会环境等因素有着千丝万缕的联系，所以，预防和减少性侵未成年人案件的发生，需要全社会的共同参与和不懈努力。

注释与参考文献

1 刘杨萍：“论刑罚裁判的价值取向--关于未成年人犯罪刑罚裁量的思考”。

2 陈晟：“美国法律如何保护未成年人”，载《生命与灾害》2013年第7期。

3 庄忠进：“儿童性侵案件侦审问题与对策”，载《上海公安高等专科学校学报》2013年第4期。

4 马忠红：“香港警方办理未成年人遭受性侵害案件的做法及启示”，载《中国青年研究》2006年第9期。

5 刘仁文：《严格责任论》，中国政法大学出版社2000年版，第31页。

6 李鲲：“推定与法律拟制--以奸淫幼女型强奸为视角”，载《湖南警察学院学报》2013年第2期。

7 李鲲：“推定与法律拟制--以奸淫幼女型强奸为视角”，载《湖南警察学院学报》2013年第2期。

8 陈兴良：“奸淫幼女构成犯罪以明知为前提--为一个司法解释辩护”，载《法律科学》2003年第6期。

9 李鲲：“推定与法律拟制--以奸淫幼女型强奸为视角”，载《湖南警察学院学报》2013年第2期。

10 分别参见苏力：“司法解释、公共政策和最高法院--从最高法院有关'奸淫幼女'的司法解释切入”，载《法学》2003年第8期；刘仁文：“奸淫幼女与严格责任--就'高法'司法解释与苏力先生商榷”，载《法学》2003年第10期；邱兴隆：“一个半公正的司法解释--兼与苏力教授对话”，载《法学研究》2004年第6期；许其勇：“保护的底线与严格责任--与苏力教授商榷”，载《铁道警官高等专科学院学报》2004年第3期。

11 陈兴良：“刑法分则规定之明知：以表现犯为解释进路”，载《法学家》2013年第3期。

12 陈晟：“美国法律如何保护未成年人”，载《生命与灾害》2013年第7期。

刘立杰，中国政法大学刑法学博士，北京市某中级人民法院原法官，先后在最高人民法院、北京市高级人民法院、北京市某区人民法院借调或交流，现为北京市京都律师事务所业务管理部主管。

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